刑事辩护是律师最古老最基本的业务。最初的律师制度就是源于刑事诉讼制度，脱胎于刑事辩护制度。刑事辩护制度发源于西方，并为当代各国的法律制度所确认。

在国外，刑事辩护制度诞生于古罗马时代，在中世纪走向衰落，在资产阶段革命以后在西方各国得以普遍确立。在古罗马的弹劾式诉讼中，被告人与原告人处于平等地位，被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式，被告人可以提出反证，证明自己无罪。被告人还可以请精通辩术的“辩护人”为自己辩护。到了罗马帝国时期，随着律师制度的产生，律师辩护制度得以建立，这是现代刑事辩护的早期雏形；进入中世纪以后，随着王权的不断加强和教会势力的壮大，封建专制主义的阴影笼罩着整个欧洲，司法民主走向衰退，纠问式诉讼取代了弹劾式诉讼。在纠问式诉讼下，侦查、起诉、审判各种职能不分，均由单一机关行使，刑事诉讼的司法性与行政性混合（这一点与封建主义时期的中国相同），刑事辩护制度也因此走向萎缩和衰落；资产阶级革命以后，“天赋人权”理论深入人心，“罪刑法定”、“罪刑相适应”、“无罪推定”等刑法原则得以确立，英国、法国、德国、美国、日本等相继确立了现代刑事辩护制度，律师刑事辩护业务得到了空前的发展。在国外，刑事辩护业务至今仍是律师最重要的业务之一。

在中国，在整个奴隶制社会中，未能出现律师和律师制度，也没能形成古罗马那样的早期刑事辩护制度；在长达两千多年的封建社会当中，在政治上实行专制统制，皇权至上，在刑事诉讼中采用纠问式诉讼，司法权与行政权合一。被告人的口供被视为最重要的证据，刑讯逼供是经常使用的手段，被告人是一个被追究刑事责任的客体，一个被拷问的对象和证词的提供者，不仅不能请其他人为自己辩护，连自我辩护的权利都被剥夺；直至清末沈家本修律，“会通中外”，热心探索西方资产阶级法律制度和法律思想，在他1906年主持制订的《大清刑事民事诉讼法》中第一次以官方立法文件认可了律师制度和辩护制度，但该法并未得以公布施行；辛亥革命以后南京国民政府时期，近代中国才形成了较完备的刑事辩护制度。

新中国成立以后，1954年我国第一部宪法明确规定“被告人有权获得辩护”，并开始建立新的律师队伍。但从1957年至1976年的20年间，受“左倾”思潮和法律虚无主义的影响，公检法被砸烂，律师制度被废除，刑事案件审理实行刑讯逼供，公民辩护权被剥夺，刑事辩护制度荡然无存。直到1978年宪法重新确定辩护制度，同时律师制度也得以恢复和发展，刑事辩护成为我国律师最重要最基本的业务。

二、律师刑事辩护与公民人权保护的关系

律师全面介入刑事诉讼，是近现代以来世界各国的通行做法。律师作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人依法参加刑事诉讼活动，不仅有助于指导当事人的诉讼行为，维护当事人的合法权益，而且有助于司法机关准确查明案件事实，保障无罪的人不受刑事追究，从而实现司法公正。

与西方各国重视对个人权利的保护不同，由于受长期的传统文化的影响，中国形成了一种私权极不发达而公权极度发达，人治色彩非常浓厚的特殊国情，普通公民的权利意识淡薄，而国家权力过于强大。我们对权利的排序是国家利益——集体利益——个人利益，个人利益是放在最末位的，应绝对服从于国家利益和集体利益。公权对私权的侵害被认为是正常的，理所当然的，“舍小家而为大家”。在这种文化心理格局之下，秩序的价值是第一位的，而公正的价值则相对地被淡化和忽视了，我们的司法机关一度被称为“专政机关”，带有浓厚的政治色彩，“从严从快”地惩处犯罪是司法机关的当然使命。在司法的两个主要目标——权利保护（或称司法公正）与社会控制之间，司法机关往往重视后者，政治需要成为司法活动追求的最高原则，司法机关考虑的重点是如何强化社会控制，维护社会秩序。体现在刑事司法中，则表现出强烈的“严打”色彩，对人权的尊重与保护不够充分。

刑事诉讼分为侦查、起诉和审判三个阶段，而整个刑事诉讼活动，就是公、检、法三家分工负责，互相配合、互相监督，共同肩负起追究犯罪、惩罚犯罪的国家职能。刑事诉讼的结果，会直接影响到犯罪嫌疑人或被告人的自由乃至生命——人类固有的最基本的人权，人生最宝贵的东西。一件错案的发生，对于国家整个刑事诉讼而言，可能是微不足道的，也是无法避免地。但对于被错误地追究刑事责任的当事人而言，往往意味着他的一生都被毁掉了。在犯罪与错误地审判之间，我们更憎恶的是后者，“一次错误地审判比十次犯罪更可怕，因为犯罪所污染的只是水流，而错误地审判却污染了整个水源”。

在整个刑事诉讼过程中，一方是拥有国家强制力的公检法机关，另一方是被剥夺或限制了人身权的犯罪嫌疑人或被告人——他们往往对法律知识知之甚少，对诉讼技巧一无所知，甚至连如何为自己辩解也一筹莫展，而这将直接影响到他的自由和生命。控辩双方的力量是如此悬殊，公民的基本权利很容易受到侵犯。无论多么穷凶极恶凶残暴戾的人，在强大的国家机器面前，都显得如此地渺小和孤立无助。为了维持控辩双方的大致平衡，保护公民的基本权利，现代刑事诉讼制度普遍建立了律师辩护制度，以帮助犯罪嫌疑人或被告人进行辩护，实现权利对权力的制衡。避免冤假错案的发生，维护法律的正确实施，保障人权就成了律师最神圣的使命。

三、我国律师刑事辩护制度的检讨与完善

在很长一段时间内，我国律师的性质被界定为“国家的法律工作者”，成为司法机关的陪衬和附庸，在刑事辩护中显得软弱无力，因为他们可以做的实在太少。

1996年3月17日，八届全国人大四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。《刑诉法》的这次修改，应该说具有很大的进步意义：引入了辩论式庭审机制；加强了对诉讼参与人的权利保障；律师参予刑事诉讼程序的时间得以提前。但这些改进并没有带来律师刑事辩护业务的春天，反而很多律师发出了“律师刑事辩护之路越走越窄”的感慨，律师参予刑事案件辩护的比率也呈下降趋势。究其原因，修改后的《刑诉法》（包括《刑法》）实在有很多值得检讨和完善的地方：

（一）尽管允许律师在侦查阶段就可介入，但在侦查阶段律师的权利太少，地位不明，难以发挥作用。

按照现行《刑诉法》第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代为申诉、控告。在这一阶段，律师仅仅是一个“法律帮助人”而不是“辩护人”，使律师在侦查阶段的作用难以得到有效发挥，法律应明确规定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的地位就是“辩护人”。同时，律师代理申诉和控告，必须建立在掌握一定证据的基础之上，因此应赋予律师在侦查阶段就享有一定的调查取证的权利，例如在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时，发现侦查人员有刑讯逼供等行为的，可以采取一定的方式将证据固定下来；或通过立法要求侦查机关对整个侦查过程采用录音、录像等方式加以客观记录，律师可以调取该记录，以杜绝刑讯逼供现象，减少冤假错案发生的机率；或者通过立法确立“律师在场权”制度，在侦查机关对犯罪嫌疑人进行讯问时，犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场并提供法律帮助。

（二）律师会见难，会见权受到严重限制。

1990年联合国《关于律师作用的基本原则》这一国际性法律文件对律师会见权有这样的规定：遭逮捕、拘留或者监禁的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师协商，这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。

我国《刑诉法》及配套规定如《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院等六部委《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》》等都规定了律师在侦查、审查起诉阶段享有会见权，但在实践中为此设置了种种障碍：一是侦查和检察机关往往以“涉及国家秘密”、“案件情况特殊”为由不予安排会见，或者为安排会见设置复杂的审批手续，或者限制会见的次数或每次会见的时间；二是律师会见在押的犯罪嫌疑人，“侦查机关根据案件的情况和需要，可以派员在场”，在实践中“可以派员在场”往往就成了一律派员在场监听，甚至被录音录相。而犯罪嫌疑人在被羁押和讯问之后，非常惧怕侦查人员，在他们的在场监督之下，根本不敢讲什么，无法按照真实意愿向律师陈述事实，律师的作用难以发挥。

（三）律师阅卷权受到严重限制。

联合国《关于律师作用的基本原则》对律师阅卷权的规定是：主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，并应当尽早在适当时机提供这种查询，以使律师能向其委托人提供有效的法律帮助。

我国《刑诉法》第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”;“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。在开庭前律师所能查阅的，仅限于立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、起诉书、书面鉴定结论、以及证据目录、证人名单、主要证据复印件等。而对于一些关键性的证据材料，如讯问笔录、证人证言、被害人的陈述等在开庭前根本无从见到。辩护律师在庭前了解的案件情况和证据极其有限，对公诉人的指控根据和控诉策略无从把握，难以进行有效的辩护，被告人的权利难以得到有效保障。建立和实施庭前证据展示（或称庭前证据开示）制度是解决这一问题的有效办法。

（四）辩护律师调查取证权形同虚设。

《刑诉法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料”；“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。这一规定在形式上赋予了辩护律师调查取证权，但在实质上是一纸空文，形同虚设。律师调查取证能否进行，完全取决于有关单位和个人是否同意（事实上大多数情况下他们都会拒绝），甚至取决于司法机关是否许可（这往往会由于辩方与控方职责的对抗性而得不到许可），这使得在取证方面辩护律师与侦查机关权利严重不对等，削弱了律师的辩护职能。此类限制应予取消，辅之以立法方式规定辩护律师取证的规则、方式和违法取证的责任，使控辩双方在取证方面的权利基本平衡。

（五）306大棒——悬在刑辩律师头上的“达摩克里斯之剑”。

修改后的《刑诉法》38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁弃、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究刑事责任”。

修改后的《刑法》第306条更是规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁证、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

就是这个306条，遭到了众多律师和法学家的猛烈抨击，“律师伪证罪”成了律师心中永远的痛。在早期，“为坏人说话”的刑辩律师已为千夫所指，成了众失之的；而现在，“律师伪证罪”更是将刑辩律师带入一种稍有不慎便会陷入万丈深渊的“陷阱”。“威胁、引诱证人违背事实改变证言”其弹性之大，操作之难，足以为辩护律师罗织起一张被随意定罪处刑的大网。这一条文完全是一种对律师公然的歧视，一种制度上的歧视，似乎律师天然地更容易犯伪证罪，有必要专门针对律师这一特殊主体作出特殊约定。这一条文更容易助长职业报复，加剧控辩双方在诉讼地位上的失衡，恶化控辩双方的正常关系。控辩双方的立场本来就是尖锐对立的，而律师在辩护过程中的“犯罪”由控方来追究——律师的小命被牢牢捏在控方手中——这还是一种正常的控辩关系吗？

在修改后的《刑法》与《刑诉法》实施以来，全国范围内已发生了多起辩护律师因涉嫌“律师伪证罪”而受追究的案件，律师在刑事辩护过程中如履薄冰、唯唯喏喏、处处小心提防力求自保，我们又怎么期望他们在头悬利剑的情况下，能无所畏惧大义凛然地去为被告人辩护呢？被告人的合法权益又如何能够得到有效地保障？在世界上大多数国家都规定“律师享有刑事辩护豁免权”的今天，我国却在立法中特别地规定“律师伪证罪”，不能不说是立法的一大悲哀，中国律师的一大悲哀。

四、结语：明天会更好

惩罚犯罪与保障无罪的人不受刑事追究，是刑事诉讼不可偏废的两个方面。而律师参予刑事辩护，正是维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，保障司法公正、保障人权的有效措施。尽管律师的刑辩之路依然任重而道远，但我们也欣喜地看到：

2003年11月24日，四川省司法厅等五部门联合发布《关于律师会见在押犯罪嫌疑人被告人有问题的规定》；

2003年12月30日，最高人民检察院颁布《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》；

2004年 1月21日，周永康同志批示：做好各类案件，特别是敏感案件的律师辩护工作十分重要；

2004年3月19日，司法部印发《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》；

2004年3月，国家尊重和保障人权被正式载入宪法，使尊重和保障人权上升为宪法原则；

2004年4月4日，四川省委副书记李崇禧同志批示：要注意为律师发展创造一个良好的执业环境，促进和发挥其在民主法制建设中的重要作用。

……

我们有理由相信：律师刑辩之路，明天会更好！

参考文献：

[1]杜建刚、李轩著，《中国律师的当代命运》，改革出版社，1997年11月第一版；

[2]张素莲，《完善我国刑事辩护制度的初步设想》，载于《中国律师》2002年第6期 第55—57页。